L’articolo 113 del Dl “Agosto”, intervenendo in soccorso dell’articolo 3, comma 3, del decreto legislativo n. 49/2020, con il quale era stata data attuazione alla direttiva Ue 2017/1852 sui meccanismi di risoluzione delle controversie in materia fiscale nell’Unione europea, ne ridefinisce e completa il perimetro della sostanzialità applicativa, chiarendo che l’istanza di apertura di procedura amichevole di risoluzione delle controversie in materia fiscale nell’Unione europea non può essere presentata soltanto nel caso in cui sulla questione controversa sia già intervenuta una sentenza passata in giudicato. Con tale modifica quindi, si supera la visione “largamente preclusiva” contenuta nella versione originale del comma 3 del decreto di recepimento che prevedeva lo stop più esteso all’apertura della procedura amichevole qualora sulla controversia fosse già intervenuta una sentenza di merito da parte della commissione tributaria competente o una decisione del giudice a seguito di conciliazione giudiziale. In pratica, con l’articolo 113, si restringe il campo della preclusione, escludendo che il passaggio alla fase arbitrale possa essere inibito da una decisione non passata in giudicato.
Si tratta, quindi, di un intervento correttivo al decreto legislativo n. 49 del 2020. In particolare, la modifica interviene, come già detto, sul comma 3 dell’articolo 3 del decreto, dove le parole “di merito da parte della commissione tributaria competente” sono sostituite dalle seguenti: “passata in giudicato”. In tal modo, si sana un errore materiale e/o di coordinamento intervenuto a causa della mancata modifica della formulazione del testo del comma 3 in sede di approvazione definitiva del provvedimento da parte del Consiglio dei ministri. Quindi, in linea con il dettato della direttiva, la modifica contenuta nell’articolo 113 del Dl “Agosto” stabilisce, in modo chiaro, che l’istanza di apertura di procedura amichevole non può essere presentata a condizione che sulla questione controversa sia intervenuta, appunto, una sentenza passata in giudicato. Non è quindi sufficiente né una sentenza di merito da parte della commissione tributaria competente né una decisione del giudice a seguito di conciliazione giudiziale.
In pratica, la direttiva cui si fa riferimento ha come finalità quella di garantire l’effettiva risoluzione delle controversie relative all’interpretazione e all’applicazione delle convenzioni fiscali bilaterali e della convenzione sull’arbitrato dell’Unione, con particolare riferimento alle doppie imposizioni. Nel merito, la direttiva ripropone la medesima struttura generale della vigente convenzione n. 90/436/Cee, riassumibile nei seguenti passaggi:
- presentazione dell’istanza da parte del contribuente
- valutazione delle Autorità competenti sull’ammissibilità dell’istanza (per l’Italia l’Autorità designata è l’Agenzia delle entrate)
- raggiungimento entro due anni dell’accordo amichevole volto a eliminare la doppia imposizione
- in mancanza di accordo, previsione di un arbitrato obbligatorio attraverso l’istituzione di una Commissione consultiva con il compito di emanare un parere sulle modalità di risoluzione del caso.
In sostanza, l’articolo 3 del decreto di recepimento della direttiva, oggetto della modifica in esame, disciplina la fase di presentazione dell’istanza di apertura della procedura amichevole da parte del soggetto interessato. In dettaglio, tale istanza va presentata all’Agenzia delle entrate e all’Autorità competente degli altri Stati membri entro il termine di tre anni dalla data in cui si è ricevuta la prima notifica dell’atto o di altro documento equivalente, ovvero dalla data in cui si verifica la misura che ha comportato o potrebbe comportare la questione controversa
Il comma 2 chiarisce che la presentazione dell’istanza di apertura di procedura amichevole non è preclusa dalle procedure amministrative tributarie che comportano la definitività dell’imposta e non richiede la preventiva instaurazione delle procedure contenziose nazionali. La possibilità di ottenere l’eliminazione della doppia imposizione viene dunque estesa anche alle ipotesi in cui la controversia fiscale sia già stata oggetto di definizione in via amministrativa.
Infine, il comma 3, come modificato dall’articolo 113 del decreto “Agosto”, interviene a escludere che possa essere presentata l’istanza qualora sulla questione controversa sia intervenuta una sentenza “passata in giudicato” e non una sentenza di merito da parte della Commissione tributaria competente o una decisione del giudice a seguito di conciliazione.
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